. Antecedentes
Cuando la paradigmática STS 705/2015 de 23 de Diciembre de 2015, en sesión plenaria de la Sala primera, estableció como Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo la nulidad de la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario por su abusividad, las Entidades Financieras comprendieron que debían intentar un cambio de escenario para intentar no tener que devolver el dinero de todo lo cobrado indebidamente.
En su búsqueda a la desesperada lograron dar con un tema que les devolvía, al menos por un tiempo, la posibilidad de seguir en el partido.
. Enfoque del asunto
Las Entidades Financieras introdujeron la idea que los consumidores estaban ejerciendo dos acciones.
- . Por un lado, la acción declarativa de la nulidad por abusiva de la cláusula, con el resultado ya comentado.
- . Por otro lado, la acción de reclamación o restitutoria de los importes cobrados indebidamente.
Al no entender una acción como consecuencia de la otra, sino como dos acciones autónomas, concluyen que la primera acción, la declarativa de la nulidad, es imprescriptible porque así queda establecido de forma pacífica en toda la jurisprudencia (Y en el ámbito catalán además lo establece así el art 121-2 del CCCat); pero en cuanto a la acción restitutoria proclaman que ésta se extingue por el transcurso del tiempo a contar desde que los efectos de la cláusula se han producido, es decir, desde el momento en que se pagaron los gastos o lo que es lo mismo desde la fecha del contrato.
Lo que sin duda borra de un plumazo la posibilidad de acudir a los tribunales a la mayoría de los consumidores afectados por la abusividad de esta cláusula, si no es para que los tribunales les den la razón en cuanto a la abusividad pero sin que puedan reclamar la restitución de los importes indebidamente cobrados por mor de la prescripción que alegan las Entidades Financieras.
En esta argumentación encontraron el apoyo, que los operadores jurídicos empezamos a dar lamentablemente por descontado, de la Audiencia Provincial de Barcelona, tal como como muestran sus sentencias SAPB 547/2018, de 25 de Julio de 2018 y la más cercana SAPB 92/2019 de 23 de enero de 2019.
Argumentos esgrimidos por la APB en defensa de la prescriptibilidad:
- En cuanto a la acción declarativa de nulidad:
1) Admite que la Jurisprudencia establece reiteradamente como imprescriptible la acción de nulidad de los contratos a los que falte la causa o alguno de los requisitos del art. 1261 CC.
2) A pesar de que la LCGC establece como imprescriptibles las acciones colectivas de declaración de cláusulas como CGC, esta imprescriptibilidad no alcanza a las acciones individuales de no incorporación (art 7) o de nulidad (Art 8). Entiende la APB que “la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.” , encuentra anclaje legislativo en el propio art 121-2 del CCCat, de aplicación directa en Catalunya, que declara imprescriptibles todas las acciones declarativas.
- En cuanto a la acción de remoción de los efectos de la cláusula nula:
3) A todas las acciones de condena les alcanza la prescripción de las acciones “cualquiera que sea su naturaleza” que ya he comentado que deriva del tenor del art 1930 del CC y que reitera el art 1961 del mismo cuerpo legal.
4) Si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción.
5) El Derecho de aplicación en Catalunya es el CCCat y el art 121-20 establece un plazo de prescripción de 10 años
6) El “dies a quo”, a partir del que empieza a computar el plazo de prescripción es el del día en que se hizo efectivo el pago de los gastos, con fundamento en el art 121-23.1 del CCCat y no admite que sea ni el día en que se declare nula la cláusula en cuestión, ni tampoco el día en que por primera vez se declaró nula la cláusula de gastos (STS de 23 de Diciembre de 2015)
· La opinión de A & C Aequitas Consulting:
Siendo cierto que el asunto puede encontrar buenos y sólidos argumentos jurídicos, para sostener la proclamada prescripción, no es menos cierto que aquellos que defienden la anterior postura olvidan argumentos, en nuestra opinión, imposibles de soslayar y que empiezo a desgranar para llegar a una conclusión diametralmente opuesta a la de APB y a la prescriptibilidad de la acción restitutoria en sede de nulidad radical:
Veamos bajo este principio qué dicen la legislación nacional y europea, cuáles son los principios informadores del sistema y el desarrollo jurisprudencial sobre el asunto. A partir de ahí, es decir desde el punto interpretativo que de todo ello se desprenda, construiré mi conclusión sobre el asunto.
. Principios informadores del sistema
Para comprender el sistema europeo son imprescindibles los Artículos 4,5 y 267 del Tratado de funcionamiento de la UE (Cuya transposición recoge el Art. 4 bis LOPJ)
Estos artículos de la norma fundamental europea dan luz al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el derecho nacional, y con él a la exclusividad interpretativa de ese Derecho comunitario a la institución del TJUE.
. Argumentos desde Legislación aplicable
1) El legislador europeo ha otorgado a toda la materia de protección de los derechos del consumidor una impronta de especial protección y, concretamente, al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE reguladora de esta materia, no sólo es una norma imperativa, sino que tiene el rango de norma de ORDEN PÚBLICO (Así lo aclara con rotundidad la STJUE C40/08 de 6 de Octubre de 2009 y las que le siguen, entre las cuales las STJUE C154/15, C307/15 y C308/15 de 21 de Diciembre de 2016 y la STJUE C412/14 de 26 de Enero de 2017)
Recordemos lo que establece el art 6.1 de la Directiva 93/13
“Los Estados Miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.
2) El legislador nacional, así mismo, ha establecido:
a) En el art 83 del RD 1/2007 que aprueba el TRLGDCyU que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y que se tendrán por no puestas.
b) En el artículo 8 de la LCGC establece que serán nulas de pleno las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
3) No existe norma alguna en Ordenamiento Jurídico español (ni catalán) que establezca un plazo de prescripción para la acción restitutoria.
. Argumentos desde una Interpretación histórica
Debemos entender con sentido histórico que la acción de nulidad nos llega desde el Dº Romano que la entendía dentro de las “Obligatios” y no de las acciones propiamente dichas, así lo que era nulo lo era desde el principio y para siempre y no admitía plazo alguno de prescripción. Es en la codificación francesa acometida por Domat y por Pothier en el siglo XIX cuando se anuda a la reclamación contractual una acción de nulidad que lleva implícita una acción restitutoria. Es por ello por lo que no hay norma alguna en el ordenamiento que establezca un plazo prescriptivo para esta acción que va unida intrínsecamente a la acción de nulidad radical.
Ahora las Entidades Financieras pretenden retrotaernos a épocas anteriores al siglo XIX.
. Argumentos desde la Jurisprudencia nacional
La interpretación, con la que nos alineamos, según la cual con la acción de nulidad de pleno derecho se acciona de forma implícita la acción restitutoria que forma parte de la primera, la ha venido recogiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto de la nulidad radical (No de la anulabilidad), así la STS 178/2013 de 25 de marzo en un supuesto de nulidad absoluta por simulación, considera, en su Fundamento de derecho decimoquinto, que:
“En ese caso, en el que es ficticia la propia titularidad resultante del acuerdo de simulación, la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada "ex nihilo nihil".
También reconoce el principio “quod nullum est nullum effectum producit” como regla general en el Fundamento de Derecho Noveno de la STS 1280/2015 de 25 de Marzo con apoyo en las STS 241/2013 de 9 de mayo y STS 118/2012 de 13 de marzo. Que vienen a recoger que:
STS 241/2013 de 9 de Mayo (apartado 283)
“Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así? que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así? lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
. Argumentos desde la Jurisprudencia del TJUE
Sobre los Principios informadores del derecho comunitario
Existen dos principios básicos que el TJUE como único elemento uniformador del derecho Comunitario ha dejado establecidos como informadores de toda la normativa relativa a la protección del consumidor:
1. La primacía del Derecho y de la Jurisprudencia Europea Según:
La STJUE de 26-2-13, C399/11 declara que, según jurisprudencia reiterada, "en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión, la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado".
la Sentencia del TJCE, Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77) marca el precedente a partir del cual se construyen los efectos del principio de primacía:
– Cuando una norma interna de fecha anterior a una norma de la UE resulta incompatible, la primera resulta absolutamente inaplicable, entendiéndose tácitamente derogada (lex posterior derogat lex anterior).
– Cuando una norma interna de fecha posterior a una norma de la UE resulta incompatible, la norma interna resultará inaplicable debido a dicha contradicción dado que el derecho de la UE impide la existencia de normas legales internas que lo contradigan.
– El órgano jurisdiccional no debe esperar a la derogación expresa de la norma interna, de fecha anterior o posterior a la norma de la UE.
– El órgano jurisdiccional no está obligado a plantear cuestión de constitucionalidad ante la evidencia de la incompatibilidad de la norma interna con la norma comunitaria.
– El órgano jurisdiccional debe excluir la norma interna incompatible y aplicar la norma comunitaria.
2. El principio de efectividad: Este principio exige que cualquier norma que contradiga o, simplemente, haga imposible o excesivamente difícil, el ejercicio de los Derechos del consumidor será contraria al orden jurídico comunitario.
El último ejemplo en el que el TJUE establece estos principios es precisamente en la STJUE C224/19 y C259/19) de 16 de Julio de 2020 en la cual precisamente viene a resolver una cuestión prejudicial sobre la prescripción de las acciones de nulidad y restitución.
En esta sentencia el TJUE no entra, no es su misión, sobre el hecho de si en España existe un plazo, o no, de prescripción para la acción restitutoria, emplaza al TS nacional a uniformar sobre este aspecto de Derecho interno, pero lo que sí hace, con fundamento en el principio de efectividad del derecho comunitario, es recordar que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 es materia de Orden Público comunitario.
Conclusión
En nuestra opinión la aplicación del orden público comunitario en el ordenamiento jurídico interno, si estamos a lo derivado de los artículos 6.3 y 1255 del CC, supone la ineficacia contractual derivada de su incumplimiento, con la consecuencia jurídica de ser una nulidad absoluta o radical y que, por tanto, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que pueda beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción o de la caducidad
A & C Aequitas Consulting
(Carrillo Consultores)
Oscar Arroyo Mateo
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